경매 권리분석의 기초이론 4편
담보물권의 유치권, 저당권, 근저당권을 설명하고, 그와 관련한 주요 필수 용어를 설명하고 합니다.
A. 저당권
재무자가 점유를 옮기지 않고, 그 채권의 담보로 제고된 부동산에 대하여 일반 채권자에게 우선하여 변제를 받을 수 있는 약정 담보물권(민법 356조 이하)입니다.
저당권은 질권과 달라서 목적물을 유치하지 않고, 저당권설정자를 계속 사용수익을 할 수 있습니다.
반면에 저당권은 점유를 수반하지 않으므로 성립요건으로써 등기가 필요하게 되며, 이에 따라 목적물이 부동산에 한정되어 목적물이 범위가 좁습니다. 그러나 근래에는 등기 기술이 발전되어 목적물의 범위도 넓어지고 있으며, 자동차, 항공기 등에도 적용되어 그 유용성을 발휘하고 있습니다.
민법상 저당권은 주로 채권담보의 수단으로서 법률 구성이 되어 있는데, 근래에는 자금조달을 매개하는 법적 형대로서의 역할을 하기에 이르고 있습니다. 이와 같이 저당권은 목적물을 경매하여 그 대금에서 우선변제를 받는 것이므로, 저당권이 설정된 후에 목적물을 제3자에게 양도하거나 용익물권을 설정할 수 있습니다. 저당권은 약정 담보물권이므로 당사자간의 저당권 설정을 목적으로 하는 합의와 등기에 의하여 성립합니다. 즉, 등기는 대항요건이 아니라, 성립요건입니다. 저당권의 순위는 하나의 목적물에 2개 이상의 저당권이 설정되면 설정등기의 전후에 의하여 순위가 붙여지고, 1번 저당, 2번 저당 등으로 부릅니다. 민법상으로 1번 저당이 소멸되면, 2번 저당이 승격하여 1번 저당이 됩니다.
1. 저당권의 효력 분석
(1) 피담보채권의 법위
저당권은 원본 · 이자 · 위약금 · 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행 비용을 담보합니다.(제360조 본문) 이것은 질권에 의하여 담보되는 채권의 범위 (제334조)에 비하여 그 범위가 좁습니다. 이것은 질권에 의하여 담보되는 채권의 범위(제334조)에 비하여 그 범위가 좁습니다. 즉 저당권은 유치적 효력이 없으므로 저당물 보존비용 · 저당물의 하자로 인한 손해배상은 담보하지 않습니다.
- 원본 : 원본액, 변제기, 지급장소는 등기하여야 하며, 금전채권이 아닌 경우에는 그 가액을 금전으로 평가하여 평가액을 등기하여야 합니다.
- 이자 : 이율, 발생기, 지급시기, 지급장소에 관한 약정은 등기하여야 합니다. 약정이자채권은 무제한 담보되므로, 후순위 저당권자나 일반채권의 채권담보를 불안하게 할 염려가 있습니다.
- 채무불이행에 기한 손해배상청구권 : 채무불이행으로 인한 손해배상은 법률상 당연히 발생하므로 등기를 요하지 않습니다. 다만 주의할 것은 이 지연배상이 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 인정된다는 것입니다.(제380조 단서) 이것은 후순위 저당권자를 비롯하여 다른 채권자의 이익을 보호하기 위한 취지입니다.
- 위약금 : 위약금의 성질이 손해배상액의 예정이든 위약이든 언제나 등기하여야 저당권의 효력이 미친다고 해석됩니다.(통설)
- 저당권 실행 비용 : 저당권실행 비용은 채무자가 피담보채무를 불이행함으로써 발생합니다. 특약이 없는 한 그 실행비용은 채무자가 부담한다.(판례) 다만 저당권을 실행하는 때에는 부동산 감정비용, 경매신청 등록세 등과 같은 저당권 실행 비용 은경 매대 금에서 공제하므로 등기하지 않아도 당연히 저당권에 의하여 담보됩니다.
2. 근저당
일정기간 동안 증감 변동할 불특정의 채권, 최고액을 한도로 담보하기 위한 저당권입니다. 근저당권은 당좌대월 계약이나 계속적 어음할인계약 또는 상품공급계약 등과 같은 기본계약관계로부터 발생하며, 일반 저당권으로는 그 담보의 목적을 달성할 수 없으므로, 일시적으로 피담보채권이 소멸하여도 저당권은 그대로 존속할 수 있도록 저당권의 부종성을 완화할 필요에서 강구된 제도입니다. 근저당권은 등기된 최고액의 한도 내에서 채권을 담보하며 그 최고액을 초과한 부분은 담보되지 않습니다.
(1) 근저당의 설정
근저당은 그 설정계약과 등기에 의하여 설정됩니다.
- 설정계약 : 당사자는 근저당권자와 근저당 설정자입니다. 담보할 채권의 최고액과 피담보채권의 범위를 결정하는 기준이 정하여져야 하나, 존속기간 내지 결산기의 약정 여부는 자유입니다.
- 등기 : 채권의 최고액은 반드시 정하여야 하며, 이때에는 근저당이라는 뜻의 기재와 더불어 등기하여야 합니다. 그러나 이자는 최고액 중에서 산입 한 것으로 보므로, 별도의 등기할 필요는 없습니다. 존속기간 또는 기본계약에 의한 거래관계의 결산기에 관한 약정이 있는 경우에는 등기할 수 있습니다.
(2) 근저당의 소멸
피담보채권이 확정되기 전에 일단 발생한 채권을 채무자가 변제하더라도 근저당권은 소멸하지 않습니다. 그러나 피담보채권이 확정되는 때에 담보할 채권이 존재하지 않거나, 채권이 있더라도 변제로 소멸한 때, 실행이 종료하면 근저당권은 소멸합니다.
근저당의 계약에 기간의 정함이 없는 경우나 이미 발생한 채무가 변제 등으로 전부 소멸하고 있으면 기본계약과 근저당 설정계약을 해지하여 근저당권을 소멸시킬 수 있습니다. 존속기간이나 결산기를 정하고 있는 때에라도 발생한 채권이 소멸하고 있고 또한 채무자가 거래의 계속을 원하지 않으면 설정자는 계약을 해지하고 설정등기의 말소 청구를 할 수 있습니다. 그리고 경매 부동산의 제3취득자는 피담보 채권액의 최고액과 경매비용을 변제 공탁하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있습니다.(제364조)
(3) 포괄근저당
포괄근저당이란 채권발생의 기초가 되는 계속적 거래계약에 의하여 발생하는 채권뿐만 아니라 당사자 사이에 발생하는 현재 및 장래의 일체 채권을 일정 한도액까지 담보하기 위하여 설정된 근저당을 말합니다. 포괄근저당에 관하여는 민법에 명문의 규정을 두고 있지 않습니다. 그래서 유효성 여부에 관한 학설이 대립하고 있습니다.
- 한정적 유효설 : 채무자에 대한 일체의 채권을 담보하는 극단적인 포괄근저당은 그 유효성을 인정할 수 없지만, 현재 · 장래의 여신거래, 은행거래로 인한 일체의 채무를 담보하는 포괄근저당은 유효성을 인정합니다.
- 전면적 유효설 (무제한 유효설) : 극단적인 포괄근저당까지도 그 유효성을 인정한다. (다수설)
- 판례는 은행에서 이용하고 있는 포괄근저당의 유효성을 인정하고 있는 정도입니다. (대판 1997.5.28 96다9508)
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