부동산 경매의 핵심 권리분석 4편은 가등기의 개념, 특징, 담보가등기, 소유권이전청구권보전가등기 및 가등기 경매 시 권리분석 사례를 중심으로 기술하겠습니다.
A. 가등기
1. 가등기의 개념
가등기는 종국에 등기를 할 수 있을 만한 실체법적 또는 절차법적 요건을 구비하지 못한 경우 또는 권리의 설정·이전·변경·소멸의 청권을 보전하려고 할 때와 그 청구권이 시한부·조건부이거나 장래에 확정할 것일 때 본등기를 위해 미리 순위를 보존하는 효력을 가지는 등기로 예비등기의 일종입니다. 즉 가등기는 미래에 어떤 조건이 완비된 후에 있게 될 본등기의 순위를 확보하기 위한 예비등기로, 담보가등기와 소유권이전청구권보전가등기가 있습니다.
2. 가등기의 특징
가등기는 등부상의 외형으로 담보가등인지 소유권이전청구권보전가등인지 등기상으로는 표시되지 않습니다. 가등기는 가등기권리자와 의무자의 공동 신청에 의해 성립합니다.
3. 가등기의 효력
그 차체로는 완전한 등기로서의 효력이 없으나 후에 요건을 갖추어 본등기를 하면 그 순위는 당초 가등기가 설정된 때를 기준으로 확정됩니다. 또한 본등기 이전에 가등기가 불법적으로 말소된 경우 가등기 명의인은 그 회복을 청구할 수 있습니다.
4. 담보가등기
가등기가 경료된 부동산이 경매신청되는 경우 경매법원은 가등기권자에게 담보가등기인지 소유권이전청구권보전가등기인지 법원에 신고할 것을 통보합니다. 이때 가등기권자가 경매 법원에 채권 계산에 의한 배당요구서를 제출해 배당을 요구하면 배당여부나 순위에 관계없이 경매 결과로 인해 말소되어, 낙찰자에게는 추가 부담이 되지 않으므로 문제가 되지 않습니다. 즉 이때 가등기는 소유권취득이 목적이 아니라 채권확보를 위한 일종의 담보물권 성질을 가지는 것으로, 저당권과 마찬가지로 간주해 배당순위에 따라 배당되고 말소됩니다. (가등기담보에 관한 법률 제13조)
최선순위의 경우에는 담보가등기 자체가 말소기준이 되기 때문에 해당 가등기를 포함해 그후의 등기부상 권리들은 매각 결과 촉탁등기로 모두 소멸합니다. 그러나 예외적으로 소멸하지 않는 선순이 담보가등기가 있는데 이는 후순위 저당권자 등에 의한 경매개시결정이 이루어지기 전에 가등기 담보권자가 청산 절차를 완료한 경우입니다.
가등기권자가 청산 절차를 마쳤는지는 경매법원에서 채권신고 유무로 파악합니다. 만약 최선순위 가등기권자가 배당요구를 하지 않고 있다면 법원은 소유권이전청구권보전가등기로 간주하고 경매를 진행합니다. 이는 가등기 제도가 지니는 실무적 한계라고 할 수 있습니다. 말소기준보다 후순위인 가등기는 담보가등기든 소유권이전청구권보전가등기에 불문하고 매각으로 모두 소멸 대상일 뿐입니다. 아울러 담보가등기권자의 배당요구 가능 시점을 민사집행법에서는 "첫 매각(입찰) 기일 이전이라고 명확하게 규정하고 있습니다.
5. 소유권이전청구권보전가등기
경매법원이 채권신고 최고에도 불구하고 선순위 가등권자가 배당요구 등 아무런 권리행사를 하지 않으면 법원은 소유권이전청구권보전가등기로 간주하고 경매사건을 진행하고 있습니다. 따라서 이 경우 만약 말소기준 이전인 최선순위 가등기인 경우 응찰하지 말아야 합니다.
이유는 다음과 같습니다. 이러한 소유권이전청구권보전가등기가 설정된 물건의 경우는 낙찰로 인해 소유권을 취득했다 할지라도 가등기 이후의 권리가 말소기준이 되기 때문에 차후에 가등기권자가 본등기를 실행하게 되면 법원은 낙찰자로부터 가등기권자에게 일방적으로 이전시켜주는 경우가 발생할 수 있기 때문입니다. 반면 배당요구 여부에 상관없이 소멸기준 이후의 가등기라면 촉탁과 동시에 소멸되기 때문에 주의하지 않아도 됩니다.
6. 소유권이전청구권보전가등기의 등기부상 표현
가등기는 종류에 상관없이 등부사에는 소유권이전청구권보전가등기로 표시되어 관계인들에게 많은 혼란을 야기합니다. 가등기는 물권이기 때문에 양 당사자인 가등기권리자와 가등기의무자의 공동 신청에 의해 성립합니다. 그러나 가등기의무자의 승낙서나 가등기가처분명령 정본을 첨부하는 경우는 단독으로 등기신청을 할 수 있습니다.
7. 주요판례
- 가등기담보 등에 관한 법률이 시행되기 이전에 마쳐진 담보목적의 가등기에 가등기담보 등에 관한 법률 제13조 소정의 우선변제권이 인정되는지 여부 (소극)
→ 가등기담보 등에 관한 법률이 시행되기 전에는 채권담보의 목적으로 소유권이전청구권이 가등기가 마쳐진 경우에도 그 가등기에는 순위보전의 효력만이 인정될 뿐 우선변제권은 인정되지 아니하였으나, 가등기담보 등에 관한 법률이 개정됨에 따라 비로소 법 제13조에 의하여 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등에는 우선변제권이 인정되게 되었으며, 부칙 제1항은 "이 법은 1984.1. 1.부터 시행한다."라고 규정하고 제2항은 " 이 법 시행 전에 성립한 담보계약에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다."라고 규정하고 하고 있으므로 부칙 조항의 내용 및 취지에 비추어 볼 때 채권자와 채무자가 법 시행일 이전에 담보계약에 따라 가등기 역시 시행일 이전에 마친 경우 그 가등기에는 위법이 적용되지 아니하여 우선변제권이 인정되지 아니한다. (판례 1997.12. 26. 97다 33584, 33591 배당이익의 부당이득)
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